Esta
Investigación lleva por título: La tentativa y trata la misma como figura jurídica perteneciente al ámbito penal del ordenamiento jurídico de la
República Dominicana.
La tentativa como figura del
Código Penal dominicano, está establecida en los artículos 2 y 3 de las disposiciones preliminares de dicha normativa, esta figura por sí es un tipo penal, aunque en la mayoría de los casos los demás tipos le acompañan en el momento de la calificación, dependiendo de las condiciones del hecho.
Este
trabajo atendiendo a los propósitos define la figura, luego detalla la normativa, condiciones y elementos constitutivos de la tentativa.
La
metodología utilizada ha sido la investigación bibliográfica y jurídico documental acorde a los criterios de los tratadistas consultados y las orientaciones recibidas por el experto facilitador que imparte la asignatura.
Es importante hacer notar que al momento de comenzar la investigación sólo contábamos con el punto de referencia del Código Penal y las orientaciones del facilitador, luego surgieron otras informaciones que nos orientaron.
PROPOSITOS DE LA INVESTIGACION
Propósito General.
Conocer que es la tentativa desde el estudio de sus condiciones y características.
Propósitos Específicos.
Definir que es la tentativa.
Establecer que normativa trata la tentativa y cómo se considera.
Señalar las condiciones de la tentativa.
Determinar cuáles son los elementos constitutivos de la tentativa.
CAPITULO I:
La tentativa es una figura jurídica que no sólo se encuentra presente como figura en el ámbito del
derecho penal, sino que también puede estar presente en otros
derechos.
Es una figura que puede apreciarse en casi todos los ordenamientos jurídicas del mundo, es una figura que no sólo se encuentra presente en el ámbito penal, también puede aparecer en
derecho civil y en otras materias especiales pero en este caso que nos ocupa se trata desde el punto de vista penal.
Desde los tiempos remotos del derecho y principalmente de los derechos de los cuales hemos heredados nuestro ordenamiento jurídico el intento de cometer un tipo penal fue considerado como la comisión del hecho mismo, basta recordar que tanto en el
derecho romano como en el antiguo derecho francés, quien era sorprendido en el intento de cometer el
delito era procesado y castigado de igual forma como si lo hubiese cometido.
Nuestro Código Penal establece la tentativa en las disposiciones preliminares y la define especialmente en los artículos 2 y 3 para que de esta manera sirva de complemento o elemento calificador como principio de ejecución a los demás tipos penales.
La definición dada por el artículo 2 de CP a la tentativa dice como sigue: toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias a la apreciación de los jueces.
El artículo 3 del CP., al referirse a la tentativa de delito condiciona su consideración a que una disposición especial de la
ley así lo determine refiriéndose a ésta de la forma siguiente: las tentativas de delito no reputan delito, sino en los casos en que una disposición especial de la ley así lo determine.
Se debe aclarar que cuando el artículo 2 al final expresa que las circunstancias que marcan la tentativa quedan a la apreciación de los jueces, lo hace refiriéndose a la antigua forma del
sistema inquisitorio en donde lo que primaba era la intima convicción del juez, ahora bien como es conocido con el
cambio del ordenamiento procesal penal del sistema inquisitorio al acusatorio garantista se han producido cambios en muchos órdenes incluyendo este.
En la actualidad lo que prima y se juzga son las
pruebas por cuanto las circunstancias que rodean estas figuras deberán ser probadas y bien sustentadas al momento de esgrimirlas o manejarlas.
CAPITULO II:
En la
introducción del primer capítulo se expresa que la tentativa es una figura que puede estar presente no sólo en el derecho penal, sino también en cualquier otro de los demás derechos que conforman un ordenamiento jurídico.
De igual forma hay que afirmar que la tentativa también puede estar presente en todo y cada uno de los tipos penales contemplados en nuestro ordenamiento penal, por ejemplo puede estar presente en: el
homicidio, la estafa, el abuso de confianza, la falsedad de
escritura, crímenes y
delitos contra la
propiedad en fin en todos los demás tipos.
Se entiende que basta y sobra con que en el intento de la comisión de un crimen o delito este presente la tentativa, deberá ser considerada para la calificación de los mismos. Se podría decir en buen dominicano que los artículos 2 y 3 del CP., son la colita acompañante en esas calificaciones.
Para esgrimir la figura de la tentativa en nuestro actual ordenamiento procesal penal, tomando en cuenta la primacía de los elementos probatorios las condiciones para esta deberán ser bien consideradas y ponderadas, cuidando que se cumplan para las mismas cada uno de los elementos constitutivos de esta figura que deben ser observados al agregárselas a cualquiera de los tipos penales.
A modo de consideraciones todo hecho del
hombre tipificado como una infracción prevista y castigada por el Código Penal o
leyes especiales, da lugar a la persecución por ante el tribunal de
justicia correspondiente, tomando en cuenta la gravedad del hecho y la clasificación legal. La infracción es la violación de la ley penal, dictada con el fin de lograr un
estado de tranquilidad y convivencia pacífica entre todos los sujetos de derecho.
La pena aplicable a las infracciones determina la
naturaleza de la infracción, y se clasifican de acuerdo a su gravedad en crímenes, delitos y contravenciones. Esta es la
teoría tripartita de las infracciones penales.
El hecho de que un acto no sea intencional, de modo alguno significa que no sea voluntario, porque la voluntad y la intención son diferentes, pues la primera es el resultado de la
inteligencia y la intención es el ánimo de cometer el hecho.
La imputabilidad de un hecho es afirmar la comisión del mismo lo que debe ser establecido identificando la relación material de causalidad entre el acto y el agente, y la
culpabilidad es la relación sicológica entre el acto y el agente, o sea que conociendo el agente lo antijurídico e inmoral de su acto.
Lo haya cometido de manera libre y consiente. Para arrojar
luz y sustentar las consideraciones antes dadas, en el capítulo siguiente serán expuestos y explicados los elementos constitutivos a los que hace referencia el artículo 2 del CP.
CAPITULO III:
Como cada crimen o delito al momento de calificarlo y probarlo hay que esgrimir los elementos constitutivos que dan forma, razón de ser o figura a los mismos, en este caso se verá y se detallarán los elementos constitutivos de la tentativa como parte final de esta investigación. Los elementos constitutivos de la tentativa son los siguientes: Primero, la intención o animus necandi; segundo, un principio de ejecución y tercero, un elemento externo que impida la consumación.
3.1. La intención o animus.
La intención es el deseo o el designio del impetrante de delinquir o cometer el hecho o sea, es el ánimo de delinquir, en otras palabras es el simple ánimo de lesionar ya existente en el subconsciente del
individuo que se ha preparado mental,
física y materialmente para proceder en contra de su posible víctima.
Por ejemplo el caso de una
persona que se ha sentido ofendida, agraviada o lesionada por otra, existiendo en él un deseo o ánimo de venganza y un día, ya sea de forma intencional o fortuita se encuentra con ésta y decide llevar a cabo una
acción gravosa en contra de aquella con intención de provocarle algún tipo de
daño.
En la tentativa de homicidio, por ejemplo el animus necandi reviste notoria importancia por que como es de suponerse, en el agresor existe la intención clara de lesionar o matar.
3.2. Un principio de ejecución.
El principio de ejecución consiste en que el individuo haya obrado, tratando de cometer el hecho, valiéndose de los
medios circunstanciales y
materiales tratando de llevar a cabo su
empresa o cometido, unas veces pudiendo ejecutar parcialmente la acción o el hecho pero en sentido general la acción se considera inicial aunque no haya sido consumada. Por ejemplo se puede citar el individuo que emplea un arma de fuego con intención de disparar pero aunque lo logre no hiera o mate a su víctima.
3.3. El tercer elemento constitutivo.
Consiste en que un elemento externo impida la consumación del hecho. En detalle, ya se vio que en el primer elemento existe el ánimo, en el segundo existe el principio de ejecución. Este tercer elemento externo que impide la ejecución podría explicarse de la forma siguiente.
Para citar un ejemplo de este tercer elemento constitutivo se volverá hacer mencionando el homicidio, un individuo al momento de disparar un amigo le empuja el arma o el brazo, primero proporcionando errar en el disparo y segundo haciendo que se caiga el arma, este hecho ha impedido la consumación, por cuanto es el tercer elemento externo constitutivo de la tentativa.
CAPITULO IV:
Elementos Constitutivos: son las condiciones establecidos por la doctrina, Ley y
Jurisprudencia para que un hecho sea incriminado. ¿Cómo se resume cuando un hecho es perseguido, sancionado por la Ley?
cuando es incriminado.
a) EL PRIMER Elemento Constitutivo de la Tentativa es el Principio de Ejecución, pero antes de expresar lo del principio de ejecución los autores tienen como primera opción el Acto Preparatorio, el cual no es perseguido como infracción, y el mismo no se sabe su finalidad.
EL PRINCIPIO DE EJECUCION PARA LOS JURISTAS
Para LUIS JIMENEZ DE AZUA el Principio de Ejecución es como una acción de naturaleza univoca, es decir, lo que el individuo está realizando que es un crimen.
LEONCIO RAMOS el Principio de Ejecución es la materialización del mismo crimen, que la Ley castiga como tentativa.
ARTAGNAN PEREZ MENDEZ lo considera el Principio de Ejecución como el hecho mismo definido como crimen.
LOS AUTORES CLASICOS constituyen el Principio de Ejecución como el CONNATUS PROXIMUN, es la escena del crimen.
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA; establece que el Principio de Ejecución son circunstancias tácticas que deben ser probadas ante el Juez de Fondo.
LOS ACTOS PREPARATORIOS PARA LOS JURISTAS.
Y el Acto Preparatorio para LUIS JIMENEZ DE AZUA son de naturaleza equivoca.
Mientras que ARTAGNAN PEREZ MENDEZ considera el Acto Preparatorio como de naturaleza indefinida.
LEONCIO RAMOS define el Acto Preparatorio es como la antesala del crimen.
PARA LOS AUTORES el Acto Preparatorio, tiene como criterio el CONNATUS ANTIQUM y CONNATUS PROPIQUM. Lo definen con esta máxima: es toda iniciativa distanciada de la materialización del crimen. Toda acción no completada.
b) EL SEGUNDO elemento constitutivo es La Causa Contingente o Elemento Contingencial: es lo que obstaculiza la materialización del crimen.
Los Autores hablan sobre esto como la idoneidad del medio: es la circunstancia que se une al medio para la ejecución del hecho. Y que no es positivo y se cae la tentativa.
c) EL TERCER elemento constitutivo es la Intención la cual no está definida por el Código Penal. No hay criterio unánime en su definición.
LUIS JIMENEZ DE AZUA dice que La Intención no es más que la expresión interna del individuo expresada a través de los hechos.
ARTAGNAN PEREZ MENDEZ dice que La Intención es el sentimiento del individuo exteriorizado como un conjunto de hecho que apuntalan a una acción que se está cometiendo o se va a cometer.
JURISPRUDENCIA establece que La Intención es una circunstancia de hecho que debe ser probada ante el Juez de Fondo.
La Tentativa es establecida por el artículo 2 del Código Penal el cual dice es la acción del individuo que tiene como
objetivo cometer un crimen, el cual no se produce por causas ajenas a su voluntad. Es un crimen no acabado. La tentativa se incrimina en principio para hechos criminales que contengan penas aflictivas e infamantes, y en casos que la Ley establece.
Naturaleza Jurídica de la Tentativa: para justificar la tentativa
los autores parten de un principio civil del hecho que es el principio de la teoría del
riesgo, es el daño que causaría la acción.
según los civilistas es de
carácter civil.
AMENAZA: se castiga por el desasosiego que causa al individuo que la recibe.
Existen dos formas de tentativa que son: la Tentativa Simple y la Tentativa Consumada o Acabada.
Crimen Imposible: es toda acción que en principio constituye infracción, pero al realizarse la naturaleza de la acción o medio empleado de la acción no era posible que el crimen se cometiera por haberse producido otra causa que originara el daño.
Tentativa Frustrada: no es más que el crimen frustrado.
Naturaleza Jurídica de una Infracción: son argumentos expresados por los autores de derecho para que un hecho se constituya una infracción.
El Elemento Moral de la Infracción: es el establecido por el articulo 320 del Código Penal sobre golpes y heridas voluntarias, y analiza el aspecto psicológico de la infracción.
Naturaleza Jurídica de la Infracciones sin intención: esta establecida en los artículos 319 y 320 del Código Penal, que habla sobre la falta por negligencia, imprudencia, inobservancia, etc. Al 319 se le aplica homicidio y al 320 se le aplica golpes y heridas.
¿Qué es el Dolo? Es un sinónimo de infracción intencional. Es clasificado por los autores dependiendo su criterio, puede ser positivo o negativo.
Dolo Positivo: es una infracción realizada por el individuo que constituye un hecho.
Dolo Negativo: es cuando el individuo se abstiene de realizar lo ordenado por la Ley.
Dolo Directo: cuando se obtiene el fin buscado.
Dolo Indirecto o Eventual: cuando el resultado va más allá de lo buscado.
Dolo Praententecional: cuando el propósito era ocasionar golpes y heridas y el agraviado resulta muerto.
La tentativa como figura del ordenamiento penal a juicio y consideración de los participantes actuantes en esta investigación es la figura más importante de las consagradas en el Código Penal, primero porque es tratada en el principio del mismo tomándose como punto de partida para las demás infracciones.
Por otra parte y como segunda consideración por ser un tipo penal que con mucha frecuencia es cometido por los infractores y que la mayoría de veces no llega a ser juzgada en los tribunales porque los agraviados, muchas veces consideran que no pasó nada esto porque el hecho tentado no terminó de consumarse, siendo esto último un grave error.
Es común ver como tentativas consumadas en los diferentes tipos penales luego de un
tiempo llegan a volver a intentarse, convirtiéndose luego en desgracias o daños irreparables
producto de haberse obviado en principio o la primera vez que fue objeto el tentado.
El participante que ha abordado este tema a modo de recomendaciones quieren expresar algunas que producto de la
investigaciones realizadas fueron aflorando como preocupantes.
Primero: Que la figura debe ser en sí más ampliada y tratada por la normativa penal en el entendido de dar más
herramientas para su trato y recomendación.
Segundo: Que las autoridades como el Ministerio Público y sus órganos auxiliares orienten al ciudadano para que cuando sean objeto de un acto tentativo lo lleven a los tribunales y de ésta forma se eviten en un futuro lamentos innecesarios.
Tercero: Que los tratadistas expertos del derecho escriban sobre la
materia en procura de que tanto el estudiante de derecho como los abogados en ejercicio puedan contar con herramientas doctrinales que den al trate en un mejor estudio y entendimiento de estas y otras figuras poco ampliadas en tal sentido.
1. Caballenas, Guillermo (1986). Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Buenos Aires.
2. Charles Dunlop, Víctor Máximo (2008). Curso de Derecho Penal Especial. Sto. Dgo., Rep. Dom.
5. Ramos, Leoncio (2001).
Notas de Derecho Penal Dominicano. 3ra.
Edición, Editorial Tiempo, Sto. Dgo., Rep. Dom.
Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
